上海交通大学法学院博士研究生曹鲁晓
摘要：上级命令不免责原则是国际刑法中的一项重要原则，它旨在使下级罪行系“执行上级命令”的辩护理由失效。二战以前，人们对于该原则合法性的认知并不一致，但在战后的战犯审判中，该原则与其余追究战争罪责逻辑链的原则一同被深植于国际刑法。相比于审判对象主要为高职级战犯的东京审判，该原则对于审判对象主要为下级军官和宪兵的国民政府审判意义更大。从援用《刑法》到援用《战争罪犯审判条例》，国民政府始终没有放弃对上级命令不免责原则的运用，这在使战犯的相关辩护失效，进而顺利完成定罪的同时，还将该原则由理论推向实践，使之真正具备了国际刑法上的意义。此外，在特定情况下，国民政府还依据罪行轻重程度与命令的违法性酌情考量战犯的减刑问题，这是对战犯权益的维护，同时表明日本社会关于BC级战犯是上级长官“替罪羊”的说法缺乏根据。
关键词：上级命令不免责原则 国民政府对日战犯审判 低职级战犯 战争罪责逻辑链 减刑
在盟国对日战犯审判中，管辖权之内的罪名共有三种：A.反和平罪，即计划、谋议或发动侵略战争的罪行；B.普通战争罪，即违反二战时战争法规的罪行；C.反人道罪，即大规模种族屠杀、虐待等暴行。与东京法庭主要审判触犯反和平罪的高官政要不同，国民政府法庭主要审判触犯普通战争罪的下级军官和宪兵。东京审判围绕反和平罪而产生的争议引起时人和后世的广泛探讨。相形之下，国民政府审判独特的司法问题则极少得到关注。1959年，电影《我想成为贝壳》（私は貝になりたい）在日本上映，这部电影在引发日本民众高度关注的同时，揭露了一个包括国民政府审判在内的BC级战犯审判普遍面临的司法问题。该片改编自原日本陆军中尉加藤哲太郎的狱中手记，讲述的是一名在战争末期被强征入伍的二等兵清水丰松奉命杀死美军俘虏并因此在战后被横滨法庭判处死刑的故事。影片中，清水并不愿杀死俘虏，但上级长官为锻炼他的“勇气”而以处死相逼胁迫其杀人。在横滨法庭宣判后，清水认为自己衔冤负屈，指责审判太过荒唐，并感叹做人尚不如做深海之下的一只贝壳。这部电影后来又被屡次翻拍，在日本社会引发了强烈的反响。以日本观众的视角看，清水自然值得同情，主要以下级军官和宪兵等执行命令者为惩处对象的BC级审判便被贴上了“不公”的负面标签。尽管电影有艺术化色彩，大多数士兵不会遇到清水所面临的极端情况，但该片的确揭露了一个有关罪与责的问题：倘若下级所犯的暴行是奉上级的命令而为之，那么下级为暴行负责的依据又在哪里？这样的负责有无限度？或者说下级应在多大程度上为暴行负责？对于BC级审判而言，这一问题的解决至关重要。
如今，通过对国际刑事法院法律工作数据库收录的国民政府审判判决书，以及中国第二历史档案馆、日本国立公文书馆所藏战犯审判档案的检视，可知作为BC级审判之一的国民政府审判普遍面临的司法难题正在于此——战犯最常用的辩护理由即所犯暴行“系奉上级命令”。能否应对该辩护理由，事关能否顺利定罪和量刑，是审判过程中举足轻重的一环。为此，国民政府援入并扩充了诞生于纽伦堡、东京两次国际审判的上级命令不免责原则，使问题迎刃而解。这无论对于其自身问题的解决还是国际刑法的发展，都有着相当显著而不应被湮没的意义。
以往，学者偏好以时间顺序或发展阶段梳理上级命令不免责原则的发展历程，其益处是容易介绍“执行上级命令”从“免责”到“可以免责”再到“不可免责”的变化，其短处有二：一是该原则的发展并不随时间或阶段而累进，在相当长的时间内，人们的认知实际是肯定与否定并行，因此很难理出单线递进的时间顺序和界限清晰的发展阶段；二是无从解释该原则最终被广为接受的关键原因——既然该原则在二战之前处于被承认或否认并行的状态，那么何以在二战之后人们的认知便不再有争议和翻覆，而使得该原则能够稳定地根植于国际刑法之中？从法律史的角度看，后者是有必要探讨的问题。倘若把上级命令不免责原则纳入追究整条战争罪责的逻辑链中审视，该问题将有新的解释，而战争罪责逻辑链第一次被完整地绳之以法正是在二战后的战犯审判之中。
在纽伦堡、东京两次国际审判所树立的诸多国际刑法原则中，“个人刑事责任原则”无疑是最关键的一个，从逻辑关系来看，这个原则是其他原则和罪名能够实践的基础，更是战争罪责逻辑链能被追究的基础。在《远东国际军事法庭宪章》（即《东京宪章》）第5条（对人及罪的司法管辖权）中，该原则被表述如下：
本法庭有权审判及惩罚被控以个人身份或团体成员身份犯有包括反和平罪在内的各种罪行的远东战争罪犯。
个人刑事责任原则的要义是个人可作为法律惩处的对象，这是国内法中一以贯之的原则，但放之国际法，却突破了国际法以国家为主体而不能管辖个人的传统。在此之下，宪章还规定了两项“不免责”：
第六条 被告的责任
被告在任何时期所曾任之官职，以及被告系遵从其政府或上级长官之命令而行动之事实，均不足以免除其被控所犯任何罪行之责任。但如法庭认为符合公正审判之需要时，此种情况于刑罚之减轻上得加以考虑。
这便是官方身份无关性原则与上级命令不免责原则，其表述与《国际军事法庭宪章》（即《纽伦堡宪章》）的相关规定一致。另外，为追究上级指使或放任下属犯罪而需承担的责任，东京审判还援用了最先在马尼拉审判中使用的指挥官责任原则。该原则虽未被明文规定于两次国际审判的宪章，但其实质树立却是在两次国际审判的实践之中。官方身份无关性原则、指挥官责任原则、上级命令不免责原则的使用均建立在个人刑事责任原则确立的基础之上——倘若个人不是国际法的主体，那么“官方身份”、“指挥官责任”和免责与否便无从谈起。于日本侵华战争和太平洋战争而言，官方身份无关性原则主要针对首相东条英机等发动战争的祸首，指挥官责任原则主要针对华中方面军司令官松井石根等对下级暴行（如南京大屠杀）负有责任的高职级战犯，上级命令不免责原则主要针对作为命令执行者的下级军官和宪兵。四项原则共同构成追究战争罪责逻辑链的一套体系。史无前例的恶果使人们认识到不但策划、发动、推进和执行战争的责任应由具体的个人负责，而且其中是存在逻辑的，只有将整条战争罪责的逻辑链加以惩处，才能最大限度地发挥审判的警示作用，因此，对各个层级责任人的追究缺一不可。相应地，战后审判最重大的意义便是凭借追究完整的战争罪责逻辑链而对诸多原则和罪名进行了“正本清源”式的树立，由此，这些原则和罪名才能在二战之后脱离个别条约和国内法，并稳定、深刻地扎根于国际刑法之中。
理清这一问题，除了可以明了人们在二战后全然接受上级命令不免责原则的原因之外，还可突显上级命令不免责原则对于BC级审判的意义。众所周知，东京审判主要处理触犯反和平罪的战争祸首和高级指挥官，而对战时烧杀抢掠、主要触犯普通战争罪的下级军官和宪兵的惩处就落到BC级审判的肩上，这是盟国对于东京审判和BC级审判分别处理战争罪责逻辑链两端的分工。于国民政府而言，处置曾在中国犯下战争暴行的低职级日本战犯便是审判工作的主体。可想而知，若欲使各个层级的战争责任人被连接起来共同接受法律的惩处，那么东京审判必将使用官方身份无关性原则和指挥官责任原则，包括国民政府审判在内的BC级审判则必将倚重上级命令不免责原则。
第八条 战争罪犯不因左列事由而免除其责任：
一、犯罪之实施系奉其长官之命令。
二、犯罪之实施系执行其职务之结果。
三、犯罪之实施系推行其政府既定之国策。
四、犯罪之实施系政治性之行为。
相比《东京宪章》，《条例》对上级命令不免责原则的规定显然更加详尽，这是对国际刑法的贡献，同时也符合国民政府所审战犯的低职级特性。然而，虽然详尽，但因为《条例》的颁布晚于国民政府审判战犯法庭的成立将近一年，所以在《条例》颁布之前，国民政府审判只得在《中华民国刑法》（后称《刑法》）中寻找法条反驳以“执行上级命令”为由的辩护：
第二十一条 依法令之行为不罚。
依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令违法者，不在此限。
该法条实际允许“执行上级命令”作为辩护理由，而国民政府法庭之所以会用该法条反驳前述辩护理由，是因为法条第2项在规定依“上级公务员命令”是合法辩护的同时保留了处置“明知命令违法者”的余地，进而，该法条便有了“下级倘若明知上级命令违法，则不免除其罪责”的含义。基于此，证明“明知命令违法”便是阻止被告辩护生效的关键。“所幸”的是相比于一般审判，在战犯审判中证明被告“明知命令违法”更为简单，因为杀人、刑讯、虐待等战争犯罪皆是罪恶昭彰的行为，多数情况下，法庭在使用《刑法》第21条时甚至无需纠结于被告是否“明知”——战争犯罪的严重程度足可“不言自明”。北平法庭对丰台警务分所所长山口利春的审理是使用该法条阻却辩护成立的一个典型例证，其判决书“理由”部分有如下表述：
山口利春……任内对于所逮捕之人时常施以灌凉水、过电以及竹棍探弄女人阴户种种非刑……诸事皆能致人于死命，此不但为一般常识所认许，亦为被告所明知……被告自应负杀人罪责，彼虽以奉命办理为辩护之藉口……纵属确有其事，而此种命令不惟违反国际公法、国际惯例及普遍之人道观念，亦与任何国家之国内法令不合，依刑法第二十一条第二项自不在免罚之列，同时被告连续杀人且手段极其残酷，应从重科刑。
可见，在罪证充分且被告供认不讳的情况下，“执行上级命令”便成为唯一的辩护。对此，北平法庭援用《刑法》第21条，在强调刑讯和杀人具有“明显非法属性”的基础上使辩护失效，顺利地认定山口犯有杀人罪并处以死刑。该案中，倘若缺少了《刑法》第21条的引入，那么法庭将无法实现罪行和罪名的连接，也就无从量刑和判决。与之类似，北平法庭在审理通县新民会嘱托高桥铁雄杀人案、汾阳宪兵队翻译白天瑞杀人案、固城警务分所所长上田十三郎没收财产案时，同样依据了《刑法》第21条来应对被告的辩护。
《条例》颁布以后，国民政府法庭有了更为直接、精准的依据来处理以“执行上级命令”为由的辩护。譬如上海法庭在判决常熟宪兵队队长米村春喜滥行逮捕、刑讯致死之罪时，便使用了《条例》第8条：
（被告）主张奉令拘捕人犯，搜查犯罪行为，将犯人移送军律会议，为宪兵职务上正当行为，不构成犯罪。查犯罪之实施，不因系奉长官之命令而免除责任，乃国际原则，为我《条例》第八条第一款所明定。被害人等既非现行犯人，又无告诉告发人，被告滥行拘捕，任意处罚，久不送审，谓非实施犯罪而何。
《条例》颁布之后，上海法庭所处理的第一名战犯就是米村春喜，为充实判决理由，同时为之后类似案件的审理树立参照，法庭特地在判决书附件中列举了否认“执行上级命令”作为辩护理由的“外国实例”：
第一次欧战时，法国巴黎第二军事法庭，为德国士兵BS二名奉其长官Vonm、Vons二人之命令抢劫一案……依照《法国陆军法典》第二〇五条，对受审之该德国士兵BS二名，处以死刑。……又依《法国陆军法典》第六十条，部下如欲免除其责任，则必须能举证其犯罪行为确系受其长官所强迫而不可抗力者。——见法国杜麦（Jacques Dumas）著《国家之国际上责任》（Responsabilité Internationale des Etats）一书，巴黎一九三〇年出版，第三七八页至三八二页。
上海法庭恰当地引入法国审理德国战犯的判例用以处置日本战犯，在充实了判决依据的同时，更消除了被告对于《条例》第8条违反罪刑法定的疑虑。在《条例》颁布之前，上级命令不免责原则虽已被明文规定于两次国际审判宪章，但那毕竟是在二战结束之后，引入法国判例，则相当于告知受审战犯《条例》第8条有其溯源，而非事后法。此外，判例中还提到一战时承认“执行上级命令”作为辩护的要件，即能够举证命令的执行是在上级胁迫之下进行的，而没有做出“道义选择”的可能。这与前述命令的“明显违法属性”皆是二战后国际法考量“执行上级命令”作为辩护能否导致减刑的因素，后文将作相关讨论。除米村春喜之外，济南法庭在审理济南宪兵队队长武山英一杀人案，武汉法庭在审理汉口宪兵队分队长田村二二男拆毁民房修建兵营案，沈阳法庭在审理西安县协和会班长中尾建太郎麻醉思想案时，皆以《条例》第8条使被告的相关辩护失效。
尽管《战争罪犯审判办法》和《条例》都规定审判战犯可援用中华民国的本土法律，而《刑法》第21条也的确可以胜任对相关辩护的反驳，但是，从《刑法》第21条到《条例》第8条的转变仍有其意义。首先，《刑法》第21条的实质与上级命令不免责原则的内涵背道而驰，虽然其第2项保留的余地可被“变通”地用作上级命令不免责原则，但在法理上毕竟不如《条例》第8条直接、确切。再者，《条例》第8条规定执行命令、职务、国策、政治行为都不能作为免责的理由，如此全面详实的表述可以更精准地针对杀人、刑讯等上级命令与贩毒、愚民教育等日本为侵华而谋略的政策，这显然比《刑法》第21条的指向更加分明。最后，从《刑法》到《条例》的变更意味着审判依据从管辖中国公民的本土法转变为管辖日本战犯的国际法，这增添了战犯审判的国际法色彩，符合其跨越国别的特性。
在服从上级命令而犯了战争罪行的场合，法庭可以把违反命令对于抗命者所能发生的危险在量刑的时候加以考虑。对于一个普通士兵或下级军官说来，因抗命而受到严酷的立即的惩罚的危险是很大的，他的选择余地是很小的。对于一个高级司令长官或一个文职官吏或普通平民来说，这种危险是不太大的，至多不过丧失他的职位或企业而已。有的时候，正因为他抗拒执行那种违法的命令，而能导致那种命令的撤销或修改。所以，法庭在斟酌刑度的时候，应该根据战犯们个别的、不同的具体情况而加以考虑。
于日军而言，奉命行事的群体十分庞大，甚至可以说首相大臣、师团司令、各级队长和普通宪兵都是天皇命令的执行者。因为他们在执行命令时所面临的压力不同，所以在战后审判中追究执行非法命令的罪责时，法庭也应根据情况对不同职级的战犯科以不同程度的刑罚。由此可知，在特定情况下，以“执行上级命令”作为减轻量刑的依据是存在合理性的。这与前引法国判例的主张一致。在纽伦堡法庭判决书中，也存在类似见解：面对相关辩护时，能否减刑的决定性因素是判断被告“于事实上是否可能有与道义标准相适应的选择余地”。这个“余地”与职级密切相关。东京法庭在判决时又对该观点进行重申。可见，相关考量是法庭在使用上级命令不免责原则时必不可少的一环。事实上，在弥漫着军国主义空气的日本军队中，违抗命令所带来的危险的差距不仅存在于梅汝璈所说的“高级司令长官”与“普通士兵”之间，即便是曹长与宪兵这样差距细微的职级之间也有着天壤之别，毕竟职级越低，服从、执行命令就越是天职，也越是最基本的纪律。太原宪兵队队长井部重郎曾强调：
凡宪兵、下士官以下行为，除如自逸脱职权出擅恣，或自犯破廉耻之行为者之以外，悉皆是为所基上司之命令或诸法规之职务行为，对这般职务行为，饱追及其责任者，鉴所以绝对服从为本义之日本军之特质，可谓法理上有阙正鹄者也。
在国民政府审判中，这类战犯正是被处理的主体。现将国民政府所审战犯的职级做一统计，以便说明问题。
表中“将”“佐”皆包括大、中、少三级；“尉”包括大、中、少、准四级；“底层军官”包括曹长、军曹、伍长、兵长；“兵”包括上等兵、一等兵、二等兵；“其他”包括通译、军属、嘱托、医师、商人、警务、看守、工人等各类非军人。其中，职级在尉以下的战犯占比为74%，是审判的主要对象。即便是在命令的执行者中，这类战犯的身份也是最卑不足道的。因此，从维护被告权益的角度看，国民政府在审判战犯尤其是底层军官和宪兵时，理应酌情考虑减刑问题。尽管《条例》第8条没有做出相关规定，但减刑的案例在审判的实践中并不鲜见，譬如在无锡宪兵队宪兵三岛光义杀人案中，南京法庭法官便考虑到上级命令对犯罪的影响，因而将刑罚由死刑减为无期徒刑：
战争罪犯固不得以犯罪之实施系奉长官命令而主张免责，但被告身充宪兵，因奉行日宪特高班班长之命令致触战规，究与恣意肆虐之情形有间，在量刑上，即不无审酌之余地。爰于法定刑内，量处以无期徒刑，以期适合。
比较三岛光义案与前引山口利春、米村春喜两案，可知其区别除战犯职级的高低之外，还在于山口、米村皆是肆意刑讯、杀人且手段残虐的惯犯，而三岛只有一次犯行，因此法庭自然会考虑三岛的减刑问题，这也符合罪与刑相适应的基本刑法原则。类似的减刑还出现在武汉法庭对汉阳宪兵队中士班长山本莲水杀人案，上海法庭对嘉兴宪兵队队附加茂贞治、军曹大江政雄实施酷刑案的审判中。
此外，对于少数因执行违法性不明显的命令而触犯战争罪行的战犯，国民政府也考虑到了减刑问题。譬如，武汉法庭在判决日宪蔡甸分驻所上等兵高井守夫遗弃尸体案时，便有如下表述：
至遗弃死者尸体部分，被告曾自认押送抛置河中，虽系服从宫地春吉之命令，然服从长官命令，必其命令合法方可，若明知命令为违法而竟服从，即应负其行为责任。故被告共同弃尸所为，殊难逃刑事罪责。惟念其智识薄弱，姑处以较轻之刑。
据此，高井守夫被判处有期徒刑一年。相比于触犯杀人、刑讯等罪行的战犯，法庭特别考虑到高井“智识薄弱”，这暗含了遗弃尸体不属于人尽皆知的犯罪行为的意思。国民政府法庭在援用上级命令不免责原则时，不论是处理杀人、刑讯等重罪还是盗窃、弃尸等较轻的罪行，法官都会在判决中申明命令是否违法，这是受到《刑法》第21条影响的缘故。从两次国际法庭的判决书看，命令的违法属性并非使用上级命令不免责原则时所应考虑的要件，但国民政府审判却能将之纳入考量，这不仅更加周至地维护了被告的权益，突显了国民政府审判的文明性与公正性，更与50年后《罗马规约》对相关原则的规定一致，体现了国民政府在当时背景下对国际法原则的清晰认知与到位把控。
可见，即便援用上级命令不免责原则有利于比较快捷地将数量庞大的低职级战犯定罪、量刑，不过这不意味着国民政府法庭是在为提高效率而生硬、机械地套用原则。在实践当中，尽管缺乏经验且深处民众“复仇”的情绪中，但国民政府仍旧比较高标准地恪守了一场法律审判应有的平允。
虽然被明文规定于《东京宪章》，但由于东京法庭所审战犯的职级普遍较高，因此上级命令不免责原则对于东京审判的效用并不显著。从这个角度看，这项被东京审判搁置而在国民政府审判中发挥了关键作用的原则，正因为被国民政府审判援用，才能在被树立之后比较及时地从理论走向实践，真正拥有了国际刑法上的意义。
以往，日本社会普遍认为BC级审判“不公”，BC级战犯是上级长官的“替罪羊”，原因之一便是被告多为命令的执行者，而军人执行命令天经地义，不应被冠以违反战争法规进行惩处。电影《我想成为贝壳》在日本的反响便能说明这个问题。如今，通过检视国民政府所审案例可知，虽然“执行上级命令”不能使战犯免责，但法庭在追究相关罪责时充分考虑到了被告的权益，并依据罪行轻重与命令违法性做出妥当的量刑。因此，至少在国民政府审判中，因执行上级命令而被惩处的战犯并无冤屈可言。
本文系国家社科基金抗日战争研究专项工程“日本战犯审判文献征集、整理与数据库建设”（16KZD012）阶段性成果。
